©
«ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКАЯ ГАЗЕТА» 2002 г.
Консультация
специалиста
Ответ на вопрос можно было бы ограничить приведением двух
примеров совместной деятельности.
1. Австралийский банк и белорусское предприятие розничной
торговли заключили договор о совместной деятельности в сфере торговли. Вкладом
банка являются денежные средства, вкладом белорусского предприятия – остальные
активы, обеспечивающие торговый процесс, включая основные фонды (супермаркет и
др.) и расходы по ведению торговли (предпринимательской деятельности).
Хотелось бы узнать у тех, кто считает получение австралийским
банком в белорусском райисполкоме лицензии на розничную торговлю обязательным
условием совместной деятельности – как это осуществить? Приехать в Белоруссию и
сдать мазки «на санитарную книжку», являющуюся одним из обязательных условий
получения такой лицензии?
2. Другой пример. В Белоруссии великое множество строек
осуществляется в форме долевого строительства, т. е. совместной деятельности.
При этом лицензию всегда имеет только тот участник или привлекаемое дольщиками
третье лицо, которое и выполняет непосредственно строительные работы. Что же
тогда, все остальные дольщики нарушают законодательство?
Пожалуй, на одних только этих примерах ответ очевиден.
Но проанализируем (в который уже раз) и правовую базу, имеющую
отношение к рассматриваемому вопросу.
До 9 октября 2001 года — момента вступления в силу
Инвестиционного кодекса (далее — ИК), ответ на этот вопрос давал Закон
Республики Беларусь «Об инвестиционной деятельности в РБ» (далее – Закон). Пункт 4 статьи 8 «Обязанности субъектов инвестиционной
деятельности» которого устанавливал, что лицензию на
право осуществления лицензируемых видов работ должны иметь субъекты
инвестиционной деятельности, непосредственно выполняющие такие работы,
т. е. работы, которые требуют соответствующей аттестации исполнителей
непосредственно.
В ИК подобную норму содержит четвертая
часть статьи 9 «Гарантии прав инвесторов» (глава «Гарантии прав инвесторов и
защита инвестиций»), согласно которой инвестор вправе самостоятельно
осуществлять в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь все
действия, вытекающие из владения, пользования и распоряжения объектами и
результатами инвестиционной деятельности. Хотя сам ИК в статье 4 под объектами
инвестиционной деятельности подразумевает только основные средства
(недвижимость, включая предприятие как имущественный комплекс, ценные бумаги и
интеллектуальная собственность). В отличие от Закона, который под такими
объектами подразумевал и оборотные средства. При этом статья 5 ИК, определяющая
исчерпывающий перечень форм инвестиционной деятельности, коллизионна
по отношению к статье 4, поскольку обременяет инвестиционную деятельность в
предприятие необходимостью создания юридического лица, исключая
тем самым инвестиции в предприятие без образования
юридического лица. Что иначе как рудиментным
отношением белорусских законодателей к предприятию исключительно как к
юридическому лицу объяснить невозможно.
В этой связи, несмотря на то, что вложения в любую совместную
деятельность (с образованием юридического лица и без) по своей сути являются
инвестиционной деятельностью, не любые совместные действия инвесторов можно
квалифицировать как вложения в совместную деятельность, но любые вложения
инвестиций можно квалифицировать как вложения в совместную деятельность. Не
смотря на некоторое несовершенство ИК, вряд ли специальные положения
разъяснительного характера, наподобие выше приведенных
четвертой части статьи 8 Закона или письма Минпрома,
должны имплантироваться в кодекс. Это противоречило бы технике нормотворчества,
поскольку разъяснение — не есть норма, а только ее смысл. Смысл же,
облекавшийся в норму четвертой части статьи 8 Закона, вытекает из таких
законодательных норм как определения предпринимательской и экономической
деятельности с одной стороны, инвестиционной деятельности — с другой стороны и
совместной деятельности — с третьей стороны. Ключевыми признаками
предпринимательской деятельности в соответствии с Гражданским кодексом (далее –
ГК) являются:
1) самостоятельная деятельность от своего имени,
2) направленность такой деятельности на систематическое
получение прибыли от:
а) пользования имуществом,
б) продажи вещей, произведенных, переработанных или
приобретенных для продажи,
в) выполнения работ, если эти работы предназначаются для реализации
другим лицам и не используются для собственного потребления
г) оказания услуг, если эти услуги предназначаются для
реализации другим лицам и не используются для собственного потребления (вторая
часть пункта 1 статьи 1 ГК).
Прибыль от одного только факта пользования имуществом
возникнуть не может. Поэтому любое пользование имуществом должно быть
обусловлено процессом продажи вещей или (и) реализации работ и
(или) услуг.
Определение экономической деятельности содержится только в
стандарте ОКС 35.040, утвержденном и введенном в действие приказом Белстандарта от 20.03.1996 № 48. В соответствии с ним вид
экономической деятельности — это процесс, когда материальные ресурсы,
оборудование, труд, технология сочетаются таким образом, что это приводит к
получению однородного набора продукции (товаров или услуг).
Таким образом, понятия экономической и (в том числе)
предпринимательской деятельности объединяет процесс реализации (продажи).
В контексте рассматриваемой проблемы под инвестиционной
деятельностью понимаются действия лиц по вложению инвестиций в производство
продукции (работ, услуг) или их иному использованию для получения прибыли
(дохода) и (или) достижения иного значимого результата. Заметим, что такое
определение не обусловливает значимый результат инвестиционной деятельности
процессом реализации, а следовательно не исключает его
достижения, например, за счет получения внереализационного
дохода.
Совместной деятельностью по смыслу статьи 911 ГК являются
совместные действия лиц, соединивших свои вклады, без образования юридического
лица для извлечения прибыли или достижения иной не
противоречащей законодательству цели. При этом, если
совместная деятельность предполагает осуществление предпринимательской
деятельности, то стороной такого договора могут быть только индивидуальные
предприниматели и (или) коммерческие организации. Что, однако, не предполагает
осуществление этой (предпринимательской) деятельности совместно. Иначе это
противоречило бы уже определению предпринимательской деятельности, осуществляемой
самостоятельно. К тому же, предпринимательская деятельность направлена в своем
результате на прибыль от продажи (реализации), а результат совместной
деятельности, осуществляемой для предпринимательской деятельности, всегда обсуловлен внереализационным доходом
(убытком). Хотя в балансе совместной деятельности и будет отражаться прибыль
(убыток) от продажи (реализации), но этот результат
может быть достигнут предпринимательской деятельностью только одного участника
(торговым обществом, в нашем примере) и инвестиционной деятельностью,
направленной на получение прибыли, второго участника (австралийского банка).
Хотя в рамках белорусского ИК эту деятельность банка
инвестиционной назвать можно только условно. Очевидно, корректнее будет сказать
— финансовая деятельность*.
Таким образом, ГК не позволяет отождествлять совместную и
предпринимательскую деятельность. Исходя из приведенных
определений совместная деятельность может предполагать исключительно
инвестиционную деятельность одного участника (австралийский банк в нашем
примере) и наряду с инвестиционной — предпринимательскую деятельность второго
участника (торговое общество, имеющее супермаркет в нашем примере)
Подобные приведенному в вопросе читателя
заявления недопустимы с одновременным заявлением автора о том, что порядок
выдачи лицензий регулируется на основе правительственного постановления от
16.10.1991 № 386, если учесть, что организационно-методическое руководство
лицензионной деятельностью пунктом 6 этого постановления возложено на Минпром, а последнее не так давно (9.03.2000) как раз таки
и издавало включенное во многие юридические базы разъяснение (№ 11/2105) о том, «что при
заключении договоров простого товарищества (договоров совместной деятельности)
с целью извлечения прибыли и вида деятельности, подлежащего лицензированию,
специальное разрешение (лицензию) должен иметь каждый участник товарищества, непосредственно
занимающийся лицензируемым видом деятельности». Упомянутые Д. Степановым,
но, к сожалению, не указанные «разъяснения», положенные в основу его материала,
известны мне только в виде авторских работ, но не имевших ни в одном случае
нормативного обоснования.
К сожалению, материал, «посвященный» совместной деятельности,
содержит еще одно легко опровергаемое утверждение автора о том, что перечень
лицензируемых видов деятельности, утвержденный правительственным постановлением
от 21.08.1995 № 456, за исключением некоторых лицензий, установленных
Таможенным кодексом и выдаваемых Гостаможней,
является исчерпывающим. Это не совсем так. Точнее – далеко не так. Счет
законодательным актам и президентским указам, устанавливающим
лицензирование тех или иных видов деятельности уже давно идет на
десятки. Некоторые из «залицензированных» там видов
деятельности так и не попали в правительственный перечень. В то же время
правительственный перечень содержит множество видов деятельности, отсутствующих
в качестве лицензируемых в законах Республики Беларусь и в этой связи
представляется весьма сомнительным для упования на него, чтобы квалифицировать
их осуществление без таких лицензий в качестве правонарушения.
Ведь, как известно, Конституцией ограничение прав и свобод
личности допускается только в случаях, предусмотренных законом (а не актами
исполнительной власти), и только в интересах национальной безопасности, общественного
порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц
(ч. 1 ст. 23).
ГК ограничение предпринимательской деятельности гражданина
устанавливает только для случаев, предусмотренных законодательными актами и
только в судебном порядке** (ст. 31). Расширив, во
несоответствие Конституции, перечень таких актов: от законов до законодательных
актов, к которым, как известно, еще относятся декреты и некоторые указы, т. е.
акты, издаваемые исполнительной, а не законодательной властью (президентом).
Хотя и предусмотрев при этом судебный (а не лицензионный) порядок такого
ограничения.
И лишь ограничение правоспособности юридических лиц ГК не
связывает с судебными решениями, а допускает такое в случаях и порядке,
напрямую предусмотренных также законодательными актами (п. 2 ст. 45). Таким
образом, законодательство, определяющее перечень лицензируемых видов
деятельности, о котором упоминается в пункте 1 статьи 45 ГК, не должно
противоречить указанным законодательным актам. Об этом не раз заявлялось (в том числе в периодической печати) и
компетентными представителями законодательной, исполнительной и судебной
власти.
Игорь КОВАЛЕВИЧ
*Национальное законодательство
содержит определение понятия «Финансовая операция» — это деяния субъектов права
со средствами независимо от формы и способа их осуществления, направленные на
возникновение, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав и
обязанностей, а равно удостоверение или регистрация таких деяний (ст.2 Закона
Республики Беларусь от 19 июля 2000 г. «О мерах по предотвращению легализации
доходов, полученных незаконным путем») и не содержит определения понятию финансовая
деятельность.
**В рамках
этого материала автор считает излишним дискуссию, рассматривая эту проблему в
увязке с п. 2 ст. 22 ГК и другими положениями законодательства.